A impertinência da vedação à participação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação em licitações
Matheus Emiliano de Almeida
Com fundamento no suposto risco de descontinuidade contratual, alguns entes públicos ainda optam por vedar a participação de licitantes que se encontrem em processo de fusão, cisão ou incorporação, independentemente de sua capacidade técnica, operacional e econômico-financeira. O Acórdão TCU Plenário nº 1.424/2026 (1), ao examinar a legalidade e a proporcionalidade de edital recente que continha essa vedação, firmou entendimento rechaçando-a, reafirmando que seria medida contrária à competitividade do certame.
Em sua deliberação, o relator do voto, Ministro Jorge Oliveira, considerou a referida vedação contraproducente, pois poderia causar a inabilitação de potencial licitante apto a apresentar a proposta mais vantajosa para a administração (no caso julgado, foi exatamente o que ocorreu). Nesses termos, a decisão parte da premissa de que a reorganização societária não é, por si só, indicativa de incapacidade técnica ou de inidoneidade da empresa licitante, sendo necessário avaliar concretamente a manutenção das condições de habilitação.
As operações de fusão, cisão e incorporação são regulamentadas na Lei nº 6.404/76, a Lei da S.A. Em suma, a fusão importa a união de duas ou mais sociedades para a formação de uma nova sociedade, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (2). A incorporação consiste na absorção de uma ou mais sociedades por outra, que as sucede universalmente (3). Na cisão, por sua vez, opera-se a transferência de parcelas do patrimônio de uma sociedade para uma ou mais sociedades, com sucessão universal nos direitos e obrigações relacionados ao patrimônio transferido (4).
Em todas essas hipóteses, ocorre a continuidade da atividade empresarial e, portanto, não há fundamento fático ou jurídico para que a administração pública presuma a incapacidade de execução do objeto licitado. Inclusive, os processos de fusão, cisão e incorporação visam, em regra, a ganhos de eficiência e de escala ou à reestruturação financeira das companhias envolvidas nessas operações, fatores que tendem a fortalecer a capacidade de cumprimento dos contratos administrativos.
Anteriormente, o Tribunal de Contas da União (“TCU”) já havia se posicionado quanto à viabilidade da participação de empresas em processo de reorganização societária nos certames licitatórios. O plenário do TCU, no Acórdão nº 634/2007, reconheceu expressamente a possibilidade de manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por operação de cisão, incorporação ou fusão, contudo, ressalvou a possibilidade de previsão contrária no edital ou contrato:
Ementa: CONSULTA. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO SUBJETIVA DE CONTRATO CUJA CONTRATADA PASSOU POR CISÃO, INCORPORAÇÃO OU FUSÃO. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO EM EDITAL, MANTIDAS AS DEMAIS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ACÓRDÃO 1.108/2003-PLENÁRIO. CONHECIMENTO. RESPOSTA AFIRMATIVA. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO. Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato. (Acórdão 634/2007 – Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, Processo nº 907220060, julgado em 18/04/2007, Ata nº 15/2007).
No Acórdão nº 1.424/2026, como visto, o TCU ponderou os princípios regentes da Lei de Licitações para que, em privilégio aos princípios da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa, os licitantes em processo de fusão, cisão ou incorporação possam participar do certame ainda que o edital vede expressamente.
É importante distinguir, todavia, a vedação à participação no certame das exigências legítimas de comprovação dos requisitos de habilitação exigíveis a todos os licitantes. O art. 62 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que a habilitação é a fase em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em habilitação jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, e econômico-financeira. A administração pode (e deve) exigir documentos que comprovem o cumprimento dos requisitos de habilitação pela empresa resultante da operação societária, sendo vedada apenas a edição de cláusula editalícia ou contratual que afaste sumariamente o licitante sem avaliar sua capacidade de participar do certame.
Assim, segundo o TCU, se a empresa em processo de fusão, cisão ou incorporação apresenta documentos que comprovam sua capacidade técnica, regularidade fiscal, saúde econômico-financeira e idoneidade jurídica, não há razão para excluí-la do certame.
Matheus Emiliano de Almeida
Advogado da Equipe de Direito Administrativo e Regulatório do VLF Advogados
(1) BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 1.424/2026. Relator: Ministro Jorge Oliveira. Brasília, DF: TCU, 2026. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-2767085. Acesso em: 25 jun. 2026.
(2) BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. Brasília, DF: Presidência da República, 1976. art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
(3) BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. Brasília, DF: Presidência da República, 1976. art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
(4) BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. Brasília, DF: Presidência da República, 1976. art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.
(5) BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 634/2007. Relator: Ministro Augusto Nardes. Processo nº 009.072/2006-0. Ata nº 15/2007. Sessão de 18 abr. 2007. Brasília, DF: TCU, 2007. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/redireciona/acordao-completo/ACORDAO-COMPLETO-34742. Acesso em: 25 jun. 2026.
