STJ uniformiza o entendimento sobre a exclusão do Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS
Victoria Portela
Em decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 2133516 (1), que ocorreu em 20 de maio de 2025, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) pacificou entendimento da Corte superior quanto à exclusão do diferencial de alíquota do ICMS (“Difal”) da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (“PIS”) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”).
O Difal refere-se à diferença entre a alíquota do ICMS interna do estado destinatário e a do remetente em operações interestaduais. A sistemática está prevista no art. 155, caput, II, e § 2º, VII, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.
Em maio de 2024, o recurso da empresa foi inadmitido pelo relator, o Ministro Afrânio Vilela, sob o fundamento de que a análise do caso seria de competência do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por se tratar de tema eminentemente constitucional.
Contudo, a decisão monocrática foi reconsiderada em juízo de retratação, em consonância com a orientação firmada pelo STF (2), segundo a qual a controvérsia alusiva à inclusão do ICMS-Difal nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS detém natureza infraconstitucional.
Analisando o mérito, os ministros entenderam que o posicionamento adotado pelo STF no Tema 69 de repercussão geral (3), também chamado de “tese do século”, deve igualmente ser aplicado ao ICMS-Difal, por este representar apenas uma modalidade de cálculo do ICMS. O resultado do julgamento confirma a decisão proferida pela Primeira Turma no julgamento do Recurso Especial nº 2128785 (4), em novembro de 2024.
Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574706, afetado ao Tema 69, a Suprema Corte definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, por não integrar o patrimônio do contribuinte ou configurar receita, tratando-se apenas de ingresso temporário em caixa, com destinação obrigatória aos cofres públicos.
Cabe ressaltar, entretanto, que a Segunda Turma do STJ também adotou o entendimento do STF no Tema 69 em relação à modulação dos efeitos da decisão do Recurso Especial nº 2133516. Dessa forma, os contribuintes estão impedidos de solicitar a restituição de valores pagos indevidamente cujos fatos geradores ocorreram até 15 de março de 2017, excetuando-se os casos de ações judiciais e pedidos administrativos protocolados até essa data. A decisão ainda pode ser modificada por recursos.
Embora a matéria ainda não tenha sido submetida à sistemática dos recursos repetitivos, a decisão pode ser replicada em casos semelhantes, conforme orientação do próprio ministro relator. Nesse sentido, não há dúvidas de que a pacificação do entendimento do STJ é importante avanço para os contribuintes, ao passo que reforça a segurança jurídica e a uniformização do tema no Judiciário.
Para mais informações, a equipe tributária do VLF está à disposição.
Victoria Portela
Advogada da Equipe de Consultoria Tributária do VLF Advogados
(1) REsp nº 2.133.516, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 20/05/2025.
(2) RE 1469440 AgR, Relator (a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024; RE nº 1.454.941-AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j. 11.3.2024, DJe 19.3.2024; e RE nº 1.456.703-AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, j. 11.3.2024, DJe 15.3.2024.
(3) RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.
(4) REsp nº 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.
